蔡文超称德州扑克保险盈利非赌资，与小蓝皮书有何关联？

据悉，曾有一回，柳传志同马云玩德州扑克，马云赢了他八万多块钱，马云告知柳传志，真正德州扑克的高手是不看牌的，仅仅看对手的眼睛 。

德州扑克是纸牌玩法，它起源于美国德克萨斯州，一般一局比赛呢，会有2至10名玩家参加，每个玩家会得到两张底牌，在得牌之前玩家就能下盲注，得牌之后会开始每一轮下注，得牌后发牌员要发出3轮共5张公牌，第一轮是发3张，然后接下来每一轮发1张，在亮牌阶段，玩家要通过手上的两张牌以及5张公牌，任意挑选5张组成最大的成牌，再和其他玩家比大小，牌大的玩家会获得胜利，还能获得所有玩家每轮下注的筹码。

司法与辩护里，在德扑APP涉及刑事的案件当中，有卖“保险”获取利益的情况，对于处理卖保险时其中保险所产生的盈利事宜，在刑事方面该如何进行，这是值得去研究探讨一番的。结合相关的判例以及不起诉决定书，在这里讲一些浅显的见解。

一、德州扑克APP中的俱乐部和保险

近来，用手机应用程序来玩德州扑克格外风靡，并以手机端进行德扑游戏时会遇到两个名词，分别是“俱乐部”以及“保险” 。

1. 俱乐部

“德扑X”APP是个游戏平台，供玩家在网上玩德州扑克，玩家建立俱乐部后，能加入其他玩家进入俱乐部，只有加入俱乐部，玩家才可进入俱乐部开的玩牌房间玩牌，这样一个网络虚拟的玩牌俱乐部，不是传统需工商注册登记的实体俱乐部，能理解为游戏的虚拟领地。

为何要特意提及一下呢，是由于担忧存在一些嗅觉敏锐的读者会受到先入为主观念的影响。在前曾有一个来自公安机关的答复，即《＜关于所提“德州扑克”游戏究竟能否认定为赌博行为之请示＞的答复》（公治〔2012〕54号）径直明确表达了对于德州扑克的看法，此答复尽管其效力等级相对较低，然而却反映出了我国行政主管机关的态度，同样是值得予以重视的。该答复持有这样的看法，即，“德州扑克俱乐部”凭借“德州扑克”游戏作为名头，借助缴纳报名费或者以现金去换取筹码进而参与比赛的这种形式，来赢取现金、有价证券或者其他财物，以及从中进行抽头渔利的行为，是应当被认定为赌博的。

2. 保险

在“德扑X”里的相应俱乐部，能够为玩家给予一种被称作“保险”的功能，要是玩家察觉到这一局或许会输，系统能自动算出保险的金额，玩家依照算出的金额去购买保险。玩家的投注会以金币的形式在“德扑X”APP平台上体现出来。从俱乐部的角度上来看，俱乐部会收取保费，进而为玩家承担风险。

德州扑克游戏进程里，玩家在翻牌或者转牌之际开展比赛进程之际，时常会有打到全部的情况出现，就像数字为1的玩家手牌情形是红桃A还包括黑桃A，数字视为2的玩家手牌有红桃K以及黑桃K，翻牌中的卡牌数字是5、2、8，此时双方都进行了全下操作，数字为1的玩家在这种状况下具备非常高的获胜比例，一直延续到不出现草花K或者方块K，数字为1的玩家就能够获取胜利。身为2号玩家，仅持有2张补牌，却能够获取比1号玩家更大的牌型，为了防止被2号玩家以极低概率追上从而输掉底池，也就是在转牌TURN或者河牌RIVER出现K的情况下，此刻1号玩家能够购买保险用以保障自身收益。

有一种玩法叫做保险，它是属于第三方的，用于保障玩家，1号玩家购买保险后，可能出现两种情况，若没发出K，1号玩家能正常拿下底池，不过要扣掉一部分保险费用，若发出了K，作为第三方的保险会赔付1号玩家一定金额，此时2号玩家会正常拿下底池。

刚一看的时候，是不是会有那么一点儿懵呢？笔者试着把它解释得更加清晰一些：当玩家已然凑齐了一副不错的牌，可是按照德扑的规则来讲，还有牌尚未发完，为了将不确定性所带来的焦虑给消除掉，玩家会向俱乐部支付一笔费用。其目的在于针对后续的小概率事件去进行风险控制，也就是在接下来的发牌局当中，其他玩家拿到了更好的牌型，从而自己被翻盘。要是真的出现了被翻盘的这种情形，收取了保费的俱乐部将会给购买保险的玩家赔付保险金。要是没有出现被翻盘的情形，购买保险玩家所交的保费就会被算作是俱乐部的保险盈利。

二、德州扑克中“保险”盈利的性质纷争

本笔者进行了相关判例的检索，所涉判例数量为22个 ，当中对于“保险”盈利的定性，总体而言存在三种情况 ：其一为不作出评价，直接滑过去，不在赌资里进行区分 ；其二是属于作弊所使用的工具 ；其三是“单独进行表述”，要从赌资当中剥离出来 。接下来会对后面两种情形展开浅析 。

1.作弊工具

对“保险”的性质而言，（2020）浙0103刑初31号刑事判决书当中表述为：“俱乐部还通过向赌客售卖作弊道具‘保险’来获取利益”。

在上文保险定义的限制条件而言，判决书其他部分对此未进行叙述，针对于此笔者觉得，把“保险”当作赌博作弊道具来定性，是欠缺事实依据的。这是由于俱乐部售卖保险未对赌博游戏的概率产生影响，未使资 金池得以增加。要是认定德扑里“保险”属于赌博作弊工具的话，其便是对射幸性的破坏，也就是将概率游戏的性质予以打破，或者可以说是对概率进行了篡改，使得赢的概率得以提高，这应当属于诈骗行为。(2019)浙 0108 刑初 151 号刑事判决书并不认定“保险”赔付金额为诈骗金额，。

所以呢，笔者由此觉得，把“保险”当作作弊的工具，这种做法是不对的，并且呢，将保险盈利的金额算做诈骗金额，这种观念也是不正确的。

2.模糊定性并单独表述

那我们接着来看另外一个案例，在（2017）浙0102刑初505号刑事判决书当中有所提及，起诉书所表述的481万余元，也就是赌资里面，涵盖着被告人的保险收入8.3万余元，以及2017年4月23日和24日每局带入之后的累计额24.8万元，其中作为具有博弈性质的保险盈利能够单独来进行表述，而不在指控时间范围之内的24.8万元需要予以扣减，经过核查，在2017年4月25日至6月2日这个时间段里，参赌人员每局所带入的资金，也就是分数累计达到了人民币448万余元。

对于将“保险”金额单独表述，怎么理解？

在笔者看来，购买保险所获得的赔偿数额，并非属于赌资范畴。倘若这部分数额能够在赌资里区分开来，那么在涉及少量数额的赌博犯罪情形之下，是可以起到一定的使犯罪不成立的作用的。另外，笔者经过检索，发现德扑中包含保险相关不起诉决定书一共有19份。其中王某开设赌场案，也就是侯检刑一刑不诉〔2019〕11号不起诉决定书，属于绝对不起诉，检察院觉得在实体德州扑克赌场中售卖“保险”的被不起诉人的行为，并不构成犯罪。这对于笔者的观点，亦是有着支持作用的。

三、玩德州扑克的行为性质

玩德扑就是犯罪？行为犯还是数额犯？

德州扑克，原本属于一种平常的纸牌游戏，要是仅仅是进行小额的玩上几把，并不存在触犯法律的情况。然而要是牵扯到大额的现金交易，那就有存在触犯法律的可能性，甚至还可能构成犯罪行为。

二者的界限在哪里，法律标准在哪里？

“两高”出台的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，这份属于法释〔2005〕3号的文件，是我国处理赌博问题时极为重要的法律文件，其中的第九条，虽然并非直接针对德州扑克，然而却和认定德州扑克到底是不是赌博存在着直接的关系，该条作出规定，不以营利作为目的，开展带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室这类娱乐场所，仅仅收取正常的场所和服务费用的经营行为等，是不以赌博来论处的 。

那么什么才是“少量”财物输赢？标准是什么？

我们先来查看一下《刑法》第三百零三条给出的规定德信竞技，其内容为，“以营利作为目的，进行聚众赌博或者是以赌博作为职业的，会被处以三年以下有期徒刑、拘役或者是管制，并且还要被处罚金。开设赌场的，会被处以三年以下有期徒刑、拘役或者是管制，并且也要被处罚金；要是情节严重的，会被处以三年以上十年以下有期徒刑，并且还要被处罚金。”。

阅读完法条之后，我们发觉不存在数额的具体规定情形，并且也未曾见到数额较大的相关表述。

我们再来瞧一瞧“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条所作出的规定：“要构成本罪内的聚众赌博这种情况，必然得达到一定的数额标准才行呢，这里面涵盖着两种情形哟：其一乃是抽头渔利的数额累计着达到5千以上；其二是赌资的数额累计着达到5万以上。”。

此处在立法行为犯的范畴里，出现了被司法以数额来进行量化处理的状况，致使赌博犯罪，丧失了行为犯原有的属性。这种司法方面呈现出来的现象，并非是此项论述着重探讨的要点，仅仅是为了表明因以上情况赌资得以变得至关重要了。而此项论述想要着重阐述的关键内容，依旧是聚焦于保险盈利的性质界定之上。

四、德州扑克中的“保险”盈利不属于赌资

有关“赌资”究竟该如何去理解呢，那就来看下面这样一个情况，存在着一则司法解释以及一则部门规章涵盖有关规定的情形：

一，“两高”所出《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条里，存在一个采用列举方式的规定，其内容为，“赌博犯罪里用作赌注的款物，以及换取筹码的款物，还有通过赌博赢取的款物，均属于赌资。” ）。

撰文的人尝试把售卖保险所获取的盈利进行类别对应，结果发觉不能够归入这三种分类当中的任何一种。初步给出的看法是保险盈利不应该被纳入到赌资范畴之内。

2、最高人民法院，以及最高人民检察院，还有公安部所出台的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字【2010】40号）在第三条之中作出规定：“赌资数额能够依照在网络上进行投注或者赢取的点数，去乘以每一点实际所代表的金额来认定。”。

投注会致使资金池得以增加，然而购买保险，并未让资金池出现增加的情况，仅仅是去买一份安心，属于对抗焦虑的一类行为。购买了保险不会额外获取资金。从玩德扑注重长线，不纠结于一局输赢的层面来看，购买保险是处于亏损状态的，在行业术语里称作负EV。基于这个角度来理解，购买保险并非与投注相同。

若买保险并非投注行为，那么卖保险会是投注行为吗？很明显这同样不是。从另外一个角度来讲，买保险不妨视作玩家与俱乐部展开对赌，买保险表明玩家获利减少了，不会存在玩家能借助保险这种途径去赢取钱财。

总括上述情形，笔者持有这样的看法，那就是俱乐部售卖保险所获得的该保险盈利不应该被纳入赌资范畴，而必须要从犯罪数额里予以扣减。在相关的判例之中，大多数情况是对于德扑当中卖保险以及其盈利方面的问题，没有进行细致区分，没有深入展开探讨，仅仅是过于粗略地将保险盈利全部归到赌资里面。尽管只有一个判例在这个问题上存在一些松动之处，然而这些出现的松动以及有所偏离的情况，更新了人们的认识，具备一定有关于实践方面的意义。从精细司法这个角度而言，在赌资具体究竟是多少这个问题之上，能够把保险盈利数额从赌资当中剥离出来，以此来对定罪量刑产生影响。