蔡文超谈德州扑克：‘保险’盈利并非赌资，高额现金玩家咋看？

据称，曾有一回，柳传志与马云玩德州扑克，马云赢了柳传志八万多块钱，马云告知柳传志，真正玩德州扑克的高手是并不看牌的，而是只看对手的眼睛。

起源于美国德克萨斯州的纸牌玩法德州扑克，通常一局比赛会有2至10名玩家参与，每人会得到两张底牌，在得牌之前玩家就能下盲注，得牌之后便开始每一轮的下注，得牌后发牌员会发出3轮总共5张公牌，第一轮发3张，而后每一轮发1张，在亮牌阶段，玩家依据手上的两张牌以及5张公牌，任意挑选5张组成最大的成牌，再和其他玩家比大小，牌大的玩家会获得胜利，并且能获得所有玩家每轮下注的筹码。

在涉及德扑APP的刑事案件里，出现了售卖“保险”从而获取利益的情况，在刑事司法以及辩护过程当中，对于处理售卖“保险”行为里的保险盈利问题，是值得去进行研究探讨一番的。本文依据相关的判例以及不起诉决定书，来谈一谈一些浅显的见解。

一、德州扑克APP中的俱乐部和保险

近来，用手机上的APP玩德州扑克这种行为变得较为风靡。当操作手机端去玩德扑的时候，会碰到两个名词，这两个名词分别是“俱乐部”以及“保险” 。

1. 俱乐部

玩家能在“德扑X”APP这个供其于网上玩德州扑克的游戏平台上玩牌 ，当玩家建立俱乐部后 ，就能加入其他玩家进而进入俱乐部 ，而只有加入俱乐部 ，玩家才能够进入俱乐部所开的玩牌房间去进行玩牌 。类似这样一个在网络上虚拟的玩扑克俱乐部 ，并非是传统意义上那种需要做工商注册登记的实体俱乐部 ，可以把它理解为是一款游戏的虚拟领地 。

为何要特意提及一下，乃是由于担忧存在一些思维特别敏锐的读者会在认知上占据主导进而先入为主。在这以前，有一个来自公安机关的相关答复，这份答复其实就是《＜关于对“德州扑克”游戏是否认定其为赌博行为的请示＞的答复》，其文号是公治〔2012〕54号，它直接表明了对于德州扑克的具体意见。这个答复，尽管在效力的等级层面相对较低，然而它却体现出了我国行政主管机关的态度，所以同样是值得予以重视的。那份答复持有这样的看法：“‘德州扑克俱乐部’凭借‘德州扑克’游戏作为名称，借助缴纳报名费或者以现金去换取筹码从而参与比赛的方式，以此来赢得现金、有价证券亦或是其他财物，以及从中进行抽头渔利的这般行为，是应当被认定为属于赌博的。”。

2. 保险

在“德扑X”里的俱乐部，能给玩家提供一种被称作“保险”的功能，若是玩家察觉到这一局有可能会输，系统就会自动算出保险的金额，玩家依照算出的金额去购买保险。玩家的投注会以金币的形式在“德扑X”APP平台呈现。从俱乐部的角度来讲，俱乐部会收取保费，为玩家承担风险。

我们来看，其官方网站针对保险功能给出解释，在德州扑克游戏进程当中，常常会碰到玩家在翻牌或者转牌时打到全下这种状况，来举个例子，要是1号玩家手中是️红桃A以及️黑桃A，2号玩家手中是️红桃K和️黑桃K，翻牌也就是（FLOP）为5、2、8，此时双方都选择全下（Allin），1号玩家在这儿具备极高的胜率，只要不出现️草花K或者方块K️，1号玩家便可获胜。获得比1号玩家更大牌型的2号玩家，仅有2张补牌，为避免被2号玩家以极低概率追上输掉底池，也就是在转牌TURN或河牌RIVER发出K时，1号玩家此时能够购买保险来保障自身收益。

保险乃是归属于第三方的用以保障玩家的一种玩法，1号玩家于购买保险之后，倘若未发出K，1号玩家便可正常拿下底池（需扣掉一部分保险费用），若发出了K，那么保险作为第三方将会赔付1号玩家一定的金额，2号玩家则能够正常拿下底池。

刚一看是不是会有些发懵呀？笔者试着解释得更清楚些：当玩家已然凑成了一手不错的牌，然而按照德扑的规则要求，还有牌尚未发完，为了去除不确定性所带来的焦虑之感，玩家会给俱乐部支付一笔费用。其目的在于针对后续的小概率事件开展风险控制，也就是在后续的发牌局当中，其他玩家拿到更为出色的牌型，进而导致自己被翻盘。要是真的出现了被翻盘的状况，收取了保费的俱乐部将会给购置保险的玩家赔付保险金。要是没有出现被翻盘的情形，购买保险玩家所缴纳的保费就会被算作俱乐部的保险盈利。

二、德州扑克中“保险”盈利的性质纷争

笔者做了相关22个判例的检索工作，其中对“保险”盈利究竟该如何定性，总体来讲存在着三种状况：具体方式第一，则是不进行任何评价，直接滑过去，不在有关赌资范畴之内完成区分；方式第二，认定其属于作弊所使用的工具；方式第三种，是“单独进行表述”，要从赌资里将保险盈利剥离出来。接下来针对后两种情形展开浅层次的分析 。

1.作弊工具

在（202〕浙0103刑初31号刑事判决书里，针对“保险”的性质，有这样的表述：俱乐部通过向参与赌博的人售卖作弊道具“保险”来获取利益 。

其他部分的判决书对此并未有相关的叙述。在如下的上文所提及的保险定义的限制条件情况之下，笔者觉得，把“保险”当作赌博作弊所用道具的这种定性，欠缺事实方面的基础的。这是由于俱乐部售卖保险的行为并没有对赌博游戏的概率产生影响，不存在增加资金池的情况。如若认定德扑当中的 “保险” 属于赌博作弊工具，那么它将会是对射幸性的一种破坏，也就是打破了概率游戏所具备的性质，或者可以说是篡改了概率，进而提高了赢的概率，这种情况应该是属于诈骗行为的。(2019)浙0108刑初151号刑事判决书并不认为“保险”赔付金额属于诈骗金额。

故而，笔者觉得，把“保险”当作作弊的工具，或者将保险盈利的那笔金额算成诈骗的金额德信竞技，这种做法都是不对的。

2.模糊定性并单独表述

咱们接着去瞧一个案例，（2017）浙0102刑初505号刑事判决书中提及，起诉书所表述的481万余元（赌资）里头，涵盖着被告人的保险收入8.3万余元以及2017年4月23、24日的每局带入累计额24.8万元，其中作为博弈性质的保险盈利能够予以单独表述，不在指控时间范围内的24.8万元应当予以扣减，经过核查，2017年4月25日至6月2日这段时间，参赌人员每局所带入资金（分数）累计达到人民币448万余元。

对于将“保险”金额单独表述，怎么理解？

在笔者看来，购买保险所获赔偿的盈利数额并非属于赌资范畴。倘若这部分数额能够在赌资里被区分开来，那么于少量数额赌博犯罪的情形之下，是可以起到一定的判定无罪的作用的也。另外，笔者查找发现了德扑中包含保险内容的相关不起诉决定书其数量为19份也。其中王某开设赌场的案件，也就是侯检刑一刑不诉〔2019〕11号不起诉决定书事例属于确认为绝对不起诉的情况，检察院认定在实体德州扑克赌场里贩卖“保险”的被不起诉人的行为是不构成犯罪的也。这对于笔者所秉持的观点同样是具有支持作用的也。

三、玩德州扑克的行为性质

玩德扑就是犯罪？行为犯还是数额犯？

玩几把小额的德州扑克这种本是普通的纸牌游戏，并不触犯法律，然而一旦涉及大额现金交易，就有可能触犯法律，甚至构成犯罪 。

二者的界限在哪里，法律标准在哪里？

“两高”出台的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，文号为法释〔2005〕3号，这是我国用于处理赌博问题的重要法律文件，其中第九条虽并非直接针对德州扑克，然而却和认定德州扑克是不是赌博存在直接关联，该条规定，不以营利作为目的，开展带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室这类娱乐场所，仅收取正常的场所及服务费用的经营行为等，不以赌博论处 。

那么什么才是“少量”财物输赢？标准是什么？

我们先来查看一下，关于《刑法》第三百零三条的规定，其内容是，以营利作为目的的情况之下，对聚众进行赌博，或者把赌博当作职业的行为，会处以三年以下的有期徒刑，或者拘役，又或者是管制，并且还要处以罚金 。而对于开设赌场的行为，同样是处以三年以下的有期徒刑，又或者拘役，再或者是管制，还会附加处以罚金；假如情节属于严重范围内的，会处以三年以上十年以下的有期徒刑，同时也要给予罚金处罚 。

将法条看完之后，我们察觉到不存在数额的具体规定之意，并且也未曾见到表述为数额较大的情况。

我们接着去查看“两高”所作出的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，看其中第一条制订的规定，其表明，构成本罪当中所涉及的聚众赌博这种情况，必定是要达到特定的数额标准才行的，这里面涵盖了两种情形，其一呢，是抽头渔利的数额累计起来达到5千以上，其二呢，是赌资的数额累计起来达到5万以上。

在这里，出现了立法行为犯被司法以数额来衡量的情况，这致使赌博犯罪，丧失了行为犯原本具有的属性。这种司法现象，并非是本文所要探讨的重点内容，仅仅只为阐明由于此赌资从而变得重要起来了。而本文想要谈论的重点，依旧是聚焦在保险盈利的定性这一方面。

四、德州扑克中的“保险”盈利不属于赌资

该如何去理解“赌资”呢，那就请参看一下一个司法解释以及一个有着相关规定的部门规章 ， ？

1、“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条里存在一个采用列举方式的规定，即“赌博犯罪中用作赌注的款物属于赌资”，“换取筹码的款物属于赌资”，“通过赌博赢取的款物属于赌资”。

笔者尝试着把卖保险所获取到的盈利去进行对号入座，结果发觉没办法归入这三类当中的任何一类，初步给出的看法是保险盈利不应该被纳入赌资 。

2、最高人民法院、最高人民检察院、公安部所发布的关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见，也就是公通字【2010】40号文件的第三条之中规定，赌资数额能够依据在网络上予以投注或者去赢取的点数，乘以每一点在实际里所代表的金额来认定。

投身于投注，会致使资金池得以增加，然而去购买保险，却并未让资金池出现增加的情况，仅仅是获取一份安心，属于对抗焦虑的一种行为罢了。购买了保险并不会额外获取资金。从玩德扑追求长线，不纠结于一局输赢的层面来看，购买保险是呈亏损状态的，业内行话称作负EV。基于这个角度去体会，购买保险并非是投注 。

要是买保险并非投注行为，那么卖保险会是投注行为吗？很明显也不是。换个方向去讲，可以把买保险视作玩家与俱乐部开展对赌，买保险就表明玩家赢的份额变少了，不存在玩家能倚靠保险这种途径来赢钱的情况。

综合上面所说的情况来看，笔者觉得，俱乐部售卖保险所获取的保险盈利不应该被纳入赌资范畴，应该要从犯罪数额当中进行扣减。在相关的判例里面，大多数对于德扑中卖保险以及其盈利问题都没有进行细致区分，没有深入开展探讨，只是粗略地将保险盈利全部归到赌资里面。虽说只有一个判例在这个问题上存在一些变化，但这些变化与偏离，更新了人们的认知，具备一定的实践作用。从精细化司法的角度来讲，在赌资具体数目是多少这个问题方面，可以把保险盈利数额从赌资当中分离出来，以此来对定罪量刑产生影响。