蔡文超：德州扑克的“保险”利润不是赌本

厚积薄发

启行千里

听说曾有一回，柳传志与马云玩德州扑克，马云赢了柳传志八万多块钱。马云告知柳传志：“实际上德州扑克的高手是不看牌的，仅仅看对手的眼睛”。

德州扑克是纸牌玩法，它起源于美国德克萨斯州 ，通常一局比赛有2至10名玩家参与 ，每人会得到两张底牌 ，在得牌前玩家能够下盲注 。得牌后进行每一轮下注 ，发牌员会发出3轮共5张公牌 ，第一轮发3张 ，之后每一轮发1张 。在亮牌阶段 ，玩家从手上的两张牌和5张牌之中任意挑选5张组成最大的成牌 ，然后和其他玩家比大小 ，牌大的玩家获胜 ，并获得所有玩家每轮下注的筹码 。

德扑APP涉及刑事方面相关案件里，有售卖“保险”从而获取利益这种情况，在刑事司法以及辩护过程当中，怎样去处理售卖保险里面的保险盈利这个问题，是值得去研究探讨一番的。本文依据相关判例以及不起诉决定书，来谈一些浅显的见解。

一、德州扑克APP中的俱乐部和保险

拿起手机借助APP去玩德州扑克，在最近这段时间里是比较流行起来的。在手机这个端口上面去玩德扑，会遭遇到涉及两个名词的相关情况，这两个名词分别是：“俱乐部”。还有“保险”。

1. 俱乐部

供玩家在网上玩德州扑克的“德扑X”APP，是这样一个游戏平台，玩家建立俱乐部后，能加入其他玩家进入俱乐部，只有加入俱乐部，玩家才可经 club 开的玩牌房间玩牌，这样一个网络虚拟玩牌俱乐部，并非传统意义需工商注册登记的实体俱乐部，可理解为游戏虚拟领地。

为何特地讲这么一句呢，是鉴于担忧存在一些感觉敏锐的读者会在认知上先入为主。此前存在一个来自公安机关的答复，名为《＜关于对“德州扑克”游戏是否认定为赌博行为的请示＞的答复》，其文号为（公治〔2012〕54号），这个答复直接表明了针对德州扑克的看法，此答复尽管在效力等级方面比较低，然而它体现了我国行政主管机关的态度，同样是值得予以重视的。该答复持有这样的看法，即“德州扑克俱乐部”凭借“德州扑克”这项游戏之名，采用缴纳报名费或者拿现金去换取筹码从而参与比赛的方式，以此来赢取现金、有价证券或者其他财物，并且其从中抽头渔利的这种行为，理应被认定为赌博 。

2. 保险

在“德扑 X”里的俱乐部，能给玩家提供一种被称作“保险”的功能，当玩家觉得这一局有可能会输掉时，系统会自动算出保险的金额，玩家依据算出的金额去购买保险。玩家的投注是以金币的形式在“德扑 X”APP 平台上体现。从俱乐部的角度来讲，俱乐部会收取保费，为玩家承担风险。

那个官方网站针对保险功能作出了解释，在德州扑克游戏开展进程中，频频会冒出玩家于翻牌或者转牌时打到全下的状况，举个例子来说，要是1号玩家是红桃A以及黑桃A，2号玩家是红桃K以及黑桃K，翻牌也就是FLOP是5、2、8，此时双方都全下也就是Allin，1号玩家在这儿具备极高的胜率，只要不出现草花K或者方块K，1号玩家便能够获胜。对于二号玩家而言，仅有两张可供补牌的牌，却能够获取比一号玩家更大的牌型，一号玩家呢，为了防止被二号玩家以极低的概率追赶上从而输掉底池，也就是在转牌TURN或者河牌RIVER出现K的情况时，在这个时候，一号玩家能够去购买保险以此保障自身的收益。

保险乃是归属于第三方的、用以保障玩家的一种玩法，1号玩家于购买保险之后，要是未曾发出K ，1号玩家便可正常拿下底池（需扣掉一部分保险费用）。若发出K ，那么作为第三方的保险则会对1号玩家赔付一定数额的款项，随后2号玩家正常拿下底池。

才看的时候是不是会有那么一点儿懵呢？笔者试着把它解释得更清楚一些：当时玩家已然凑齐了一副上好的牌，然而依照德扑的规则，还有牌尚未发完，为了将由于不确定性所引发的焦虑给消除掉，玩家向俱乐部支付了一笔费用。其目的在于针对后续的小概率事件来进行风险控制，也就是说在后续的发牌局里面其他玩家获取到更好的牌型，进而自己被翻盘。要是真的出现了被翻盘的那种情形，收取了保费的俱乐部会赔付保险金给购买了保险的玩家。要是没有出现被翻盘的情形，购买了保险玩家所交的保费就会被算作是俱乐部的保险盈利。

二、德州扑克中“保险”盈利的性质纷争

笔者查找了相关判例二十二个，其中对于“保险”盈利的定性上面，总体来讲存在三种情形，其一为不进行评价，直接略过，不在罚没款中予以区分，其二是属于作弊所使用的工具，其三是“单独特别说明”，从罚没款里分离出来，下文针对后两种情形进行简要分析。

1.作弊工具

浙江杭州拱墅区人民法院于2020年作出的（2020）浙0103刑初31号刑事判决书里面记录着，关于“保险”所具备的性质，提到俱乐部通过向参与赌博的人售卖被用作作弊利器的“保险”来获取利益 。

判决书的其他部分对于此没有进行叙述，在上面所说的保险定义的限制条件之下，笔者觉得，把“保险”当作赌博作弊道具的这种定性，欠缺事实方面的依据，这是为什么呢？因为俱乐部售卖保险并没有对赌博游戏的概率产生影响，也没有让资金池得到增加。要是认为德扑当中的“保险”是赌博作弊工具的话，那它就是对射幸性的一种破坏德信竞技，换而言之就是打破了概率游戏的性质，或者可以说是篡改了概率，提高了赢的概率，这应该属于诈骗行为，(2019)浙0108刑初151号刑事判决书可不认为“保险”赔付的金额是诈骗金额。

所以，笔者觉得，把“保险”当作作弊的工具，或者把保险盈利的那笔钱视为诈骗金额，这种做法都是不对的。

2.模糊定性并单独表述

我们接着看一个案例，（2017）浙0102刑初505号刑事判决书当中提及，起诉书所表述的481万余元（此为赌资）之中，涵盖着被告人的保险收入8.3万余元，以及2017年4月23、24日的每局带入累计额24.8万元，其中作为具有博弈性质特点的此项保险盈利能够予以单独进行表述，然而不在指控时间范围内的24.8万元应当予以扣减，经过核对查看，在2017年时间范围从4月25日至6月2日期间，参赌人员每局所带入的资金（分数形式）累计达到人民币448万余元。

对于将“保险”金额单独表述，怎么理解？

笔者觉得，购买保险所获得的赔付、盈利的那个数额并不属于赌资，要是这部分数额能够在赌资里区分开来，在少量数额涉及赌博犯罪的情况之下，是能够起到一定排除犯罪的作用的，另外，笔者查找得到德扑里面包含保险内容相有关联的不起诉决定书有19份，其中王某开设赌场的那个案子，也就是侯检刑一刑不诉〔2019〕11号不起诉决定书，属于绝对不起诉，检察院觉得在实体德州扑克赌场内贩卖“保险”的那个被不起诉人的行为是不构成犯罪的，这对于笔者的观点也是有着支持作用的。

三、玩德州扑克的行为性质

玩德扑就是犯罪？行为犯还是数额犯？

德州扑克原本是一种平常普通的纸牌游戏，要是只是进行小额的玩那么几把，并不会触犯法律。可要是涉及到大额的现金交易，那就有可能触犯法律，甚至还会构成犯罪。

二者的界限在哪里，法律标准在哪里？

《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其文号说法释〔2005〕3 号，它是我国处理赌博问题方面很重要的法律文件，其中第九条，虽并非直接针对德州扑克，不过却和认定德州扑克是不是赌博有着直接关联，该条规定，不以营利为目的，开展带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所却只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处 。

那么什么才是“少量”财物输赢？标准是什么？

我们首先来看一下《刑法》第三百零三条给出的规定，其内容为，以营利作为目的之行径方式，针对聚众赌博或者以赌博作为职业的情况，会被判处三年以下的有期徒刑，或者是拘役，又或者是管制，并且还要附加处罚金。而对于开设赌场这种行为，同样处三年以下有期徒刑，或者拘役，或者管制，同时也要处罚金；要是情节严重的话，将会处三年以上十年以下有期徒刑，并且也要处罚金。

看过法条后，我们发觉不存在明确的数额专门规定，并且也未曾见到数额较大这样的表述。

我们接着来看“两高”所作出的、关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释之中第一条的相关规定，其表明：若是想构成本罪里的聚众赌博这种情况，那就必然得达到一定的数额方面的标准哟，其中涵盖了两种具体的情形哩，其一乃是抽头渔利的数额累计起来达到5千以上，其二则是赌资的数额累计起来达到5万以上呐。

这里出现了这样一种情形，即立法行为犯被司法数额化，这使得赌博犯罪，丧失了行为犯的属性。这个司法现象，并非本文讨论的重点，只是为了表明赌资由此变得重要了。本文想要谈论的重点，依旧在于保险盈利的定性上。

四、德州扑克中的“保险”盈利不属于赌资

如何去理解“赌资”呢？请看看有关系到一个司法解释以及一个部门规章的相关规定 ， 。

1？“两高”《牵扯办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条部位存在一个逐个罗列以陈述要点的规定；这个规定是，“牵涉赌博犯罪里面用作拿来当作赌注使用的款项物品、被拿去换取赌博用筹码的款项物品以及借助于赌博而赢取得到的款项物品归属为赌资。此”。

笔者尝试着把卖保险所获取的盈利做到精准对应分析，却是得出没办法归到这三类当中的任何一类情况，初步形成这样一种意识，保险盈利不应该被算入赌资范畴。

2、最高人民法院、最高人民检察院、公安部，其《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字【2010】40号）第三条里规定：“赌资数额能够依照在网络上投注或者赢取的点数，去乘以每一点实际所代表的金额来认定。”。

虽然投注能够致使资金池得以增加，然而购买保险，却并未让资金池出现增加的情况，其仅仅是一种用以换取安心，当作对抗焦虑的行为罢了。至于购买保险，并不会额外获取到资金。从德扑玩长线，且不争一局的这种面向来观察，购买保险这种行为是处于亏损状态的，业界行话将其称作负EV。按照这种角度去理解，购买保险并非等同于投注。

既然购买保险并非是那种投注行为，那么售卖保险会是投注行为吗？很明显这同样也不是。再从别的角度来讲，购买保险能够被看作是玩家与俱乐部之间进行的对赌，购买保险就意味着玩家所赢得的变少了，不存在玩家会通过保险这样的途径去赢取钱财。

基于上述各个方面的综合，笔者持有这样的观点，那就是俱乐部售卖保险所获取的相关保险盈利不应该被纳入到赌资的范畴，而需要从犯罪涉及的数额当中进行扣减。在那些相关的判例里面，大多数情况对于德扑环节中变卖保险以及获取的盈利这一问题并没有进行细致的区分，没有深入地展开探讨，仅仅是比较粗略地把保险盈利全部归属于了赌资。尽管只有一个判例在这个具体的问题上出现了一些细微的松动，然而这些松动和偏离，让人们的认识得到了刷新，具备一定的实践层面的意义。从追求精细司法的角度去看待，在赌资到底具体是多少这个问题上，可以将保险盈利的数额从赌资当中剥离出来，以此对定罪量刑产生影响。

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