利用“德州扑克”游戏平台设立赌博俱乐部实施赌博活动的各参与者的刑事责任分析

就利用那种被称作“德州扑克”的游戏平台，去搭建起赌博俱乐部，进而施行赌博活动的情形而言，对各个参与其中的人员展开刑事责任方面的剖析，以及弄清楚辩护的关键要点。

车冲是广强律师事务所的刑事律师，同时还是金牙大状刑事律师团队（金牙大状律师网）的核心成员。

2018年4月15日，央视网曝光了犯罪活动，那是以“德州扑克”类游戏APP为平台，设立赌博俱乐部进行的网络赌博，且是隐匿的，那些被曝光的。“扑克部落”、“德州约局”、“扑克圈”、“微赛德州”等以德州扑克为主要赌博方式的软件APP，在各大应用商店遭到下架处理。该次曝光的意义在于，向人们揭露网络中隐匿的赌博活动，可该次曝光也仅仅是，揭露了该类赌博活动的冰山一角。

在此之前，各地法院针对类似赌博活动作出了判决，像浙江省的“战鱼德州圈”案件，江苏省的“德友圈”案件，甘肃省的“BINGODE德州扑克俱乐部”案件等，该类案件的判处，已然形成了可供参照的实务案例，笔者凭借自己办理此类案件的经验，借此机会，对该类案件里各行为人的刑事责任，以及案件辩护要点加以简要梳理。

一种行为，那就是利用“德州扑克”类平台去建立赌博俱乐部，这样的行为应当被认定为开设赌场。

德州扑克，原本采用的是52张扑克牌，游戏玩家人数限定在2至9人，他们占据的位置分别称作：庄家/btn、大盲注/BB、小盲注/SB、枪口位/UTG、关煞位/CO、中间位/MP，若人数为9人时还要添加：UTG+1、MP+1、MP+2，采用底牌（2张）、公共牌（3张、1张、1张）组合，通过现金桌、单桌赛（sng）、多桌赛（mtt）的比赛方式，依据组合规则来决出胜负玩家的娱乐游戏。在网络赌博犯罪里头，这一游戏常常变成了行为人，借助互联网、移动通讯终端等，去组织赌博行为时所使用的工具。

实际操作当中，把德州扑克应用于违法犯罪行为的模式主要被划分成两种，其一就是央视网所披露的采用第三方“德州扑克”平台创建“俱乐部”的形式来开展赌博活动。其二是自己构建网络游戏平台，在该平台内部设置“德州扑克”游戏来实施赌博活动。

（一）通过利用依靠第三方的“德州扑克”平台，以设立“俱乐部”之类的形式，来开展进行赌博活动，这样的行为是属于开设赌场行为的。

在经由央视曝光的软件里 ，玩家于注册登录“德州扑克”类游戏APP后 ，在APP内部能够以搜索ID或者名称的办法德信竞技，挑选加入名头各不相同的“俱乐部”进而成为会员。要是要在某个俱乐部内部参加赌博活动 ，那就得向俱乐部缴纳费用来换取筹码。除了换取筹码外 ，还得向平台购买金币等虚拟币 ，如此才可以在俱乐部所开设的“房间”内上桌。鉴于俱乐部会依据筹码的大小对“房间”进行等级划分 ，所以 ，玩家能够按照筹码的大小 ，选择房间或者牌桌。牌局结束以后，俱乐部依玩家输赢情形，对玩家筹码予以结算，还要进行现金的扣减以及返还的操作。

从以上赌博活动和合法的、恰似”德州扑克“那样的软件相比，区别在于，在后者的游戏玩法情况里，不管是俱乐部还是平台所给出的筹码、金币等虚拟币，都不能跟人民币等值或者依照一定比例换算，常见的如腾讯游戏推出的”斗地主”游戏当中的“欢乐豆”，在牌局开始、整个过程以及结束期间，玩家均没办法把“欢乐豆”兑换成人民币。在央视曝光的，利用第三方方式且是用“德州扑克”平台来设立“俱乐部”进而开展赌博活动里，玩家跟俱乐部能够达成筹码与人民币的可等值兑换，这样的做法致使网络游戏中的“筹码”成为了人民币的等价物，这和用人民币去进行赌博活动的行为不存在区别，鉴于玩家都并非是以“娱乐”作为目的，所以，该类别行为和以“娱乐”为目的开展的带有少量财物输赢的娱乐活动有着本质区别。

于司法实务里头，对这般行为的定性早就有着明晰的认定，浙江省温州市龙湾区人民法院（2017）浙0303刑初911号《刑事判决书》之中明确讲道：“网络赌场跟传统赌场一样有着赌博犯罪的特性，此案件被告人借助网络游戏平台构建‘大白鲨Club’来施行赌博犯罪，跟传统赌场本质是一样的，只不过是把其实质场所转移至互联网、移动通讯终端之上，因此对于各辩护人所提出的此案件应定性为赌博罪的意见不予采纳”。处于判决之内，合议庭把那一种类的行为分辨成为开设赌场罪行性质进行定义，对构不成赌博罪状的缘由给以讲表论述，清晰确定了那一类行为于实际事务里被认定为开设赌场的处置办法。

（二）于自行搭建而成的网络游戏平台之中，去为“德州扑克”游戏进行架设，进而从事赌博活动，这般行为属于开设赌场行为。

有种行为类型是，行为人独自搭建网络游戏平台，然后去架设那个进行赌博活动的“德州扑克”游戏，这和上文提到的利用第三方平台开设赌场活动行为类型不同。上文所提模式里，行为人大多是于移动通信端透过APP开展开设赌场活动，然而在自行搭建的平台方面，常常通过建立专门游戏网站的方式来进行那种开设赌场的活动。行为之人借助某某科技公司为名买下域名，搭建起网站，且于网站之内设立专门的赌博游戏，像“北京PK10”、“时时彩”、“幸运三十秒”、“江苏骰宝”这类，然而玩“德州扑克”这套玩法占多数，在玩家与平台之间拿各类虚拟币当作筹码，并且经由“中间商”这种方式达成筹码与人民币之间的结算。

该类行为是属于典型的开设赌场行为，这是由于其完全契合了最高人民法院、最高人民检察院、公安部所发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》里第一条的规定，规定是“其一，具有下列行为之一的，此属于刑法第三百零三条第二款规定的‘开设赌场行为’：（一是）建立赌博网站并接受投注的……”。

于实际上也把此类行为判定成开设赌场行为，拿浙江省台州市中级人民法院（2016）浙10刑终958号《刑事裁定书》当成例子，其裁定书中清晰表明了上诉人马丹京及陈某创立科技公司搭建赌博游戏的行为，当中提及：“被告人马丹京聘请罗某担任该游戏平台的技术总监，负责整个游戏平台的服务器搭建、网络安全防范等技术方面的工作，为了获取利益，该游戏平台内搭建了……赌博游戏，并且在游戏平台内设置了‘关牌’、‘德州扑克’等游戏来达成平台内游戏虚拟货币的转账……发展了诸多‘银商’向玩家收售游戏虚拟货币……”，依据这一赌博模式，法院在裁定书中明确认定此类行为属于开设赌场：“本院认为，上诉人马丹京借助互联网构建赌博网站，聚众赌博，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。”。”

二、在借助第三方“德州扑克”平台来设立“俱乐部”的这种模式之下的开设赌场活动里，进行各参与人刑事责任的分析，以及阐述辩护要点。

上文提到存在两种不一样的开设赌场模式，在自行搭建的网络游戏平台里架设“德州扑克”游戏开展赌博活动，和利用第三方“德州扑克”平台设立“俱乐部”的模式，在各参与人的刑事责任以及辩护要点方面保持高度一致，所以在该部分不会再对自行搭建的模式进行单独剖析。

以利用第三方“德州扑克”平台来设立“俱乐部”的这种模式而言，在俱乐部里面，除了玩家之外，还存在着俱乐部的创建者等行为人，这类行为人乃是开设赌场罪当中重点予以打击的对象哟。在俱乐部里，除玩家以外的那些人，依据分工的差异，常常有所区分，具体分为：负责组织策划的人，负责招徕人员的人，出资股东，分红人员，客服人员，财务人员等等呢。

具体而言：

在该类模式里，存在着为实现开设赌场牟利目的而设立俱乐部的行为人，这些人之所谓，乃是该类模式中负责组织策划的人。

将俱乐部创设之后，要致使玩家加入俱乐部去开展赌博行径，这就需求有人担当招徕客户的职责，其以创立微信群，于论坛发帖，发布广告等办法将俱乐部所在的第三方“德州扑克”APP下载链接、俱乐部ID等讯息予以扩散来达成招徕客户的目标，承担这种职责的人就可归为在开设赌场活动里负责招徕客户的人，负责招徕客户的人就是这样的情况。

存在这样一类人，他们在能开展各类活动供玩家参与的俱乐部开设进行赌博活动的场地这一事件中，专门负责提供能与真正有用之物置换流通的筹码，以此来帮助玩家参与赌博活动，同时他们还会雇佣别的人来对相关活动给予协助，维持整个活动的运行，这样的行为致使出现了需要有人对那个用于集合人进行特定赌博活动的俱乐部进行资金投入，来确保俱乐部能够按照常规方式运作下去的情况。所以，那些为俱乐部投入了能够启动俱乐部运行以及维持俱乐部日常运作所需资金的人，就被认定为是对俱乐部有资金上投入的股东。又因为该俱乐部进行的开设赌场的行为，主要是依靠通过抽取一定比例的赌资、收取参与游玩的费用、承担赌博过程中可能出现的意外风险费用、索要一定比例的盈利等方式来获取利益，而且还会有按照一定比例分配所获取的利润的情况发生。红利分取的主要人员常常是那出资的股东，这些人员通常跟主抓组织策划工作的人、专门负责招徕客户的人密切高度关联。而在这些人员范围以外，还有部分客服人员、财务人员在少许程度上有着分取红利的状况。

客服人员：在俱乐部开设赌场的活动里，第三方“德州扑克”平台能借房间里的“记分牌”统计玩家输赢，然而俱乐部收玩家人民币主要靠设立的微信群，所以若玩家要把筹码兑换成人民币，就得有专门人员通过微信、银行转账、paypal、以比特币为代表的代币等方式给玩家结算，这类负责人员就是财务人员，而处理俱乐部与玩家间、玩家与玩家间纠纷的人员称作客服人员。财务人员：在俱乐部开设赌场的活动当中，第三方“德州扑克”平台可运用房间的“记分牌”统计玩家输赢情况，但是俱乐部收取玩家人民币主要经由设立的微信群，因而要是有玩家需要将筹码兑换成人民币，就需要有专门人员通过微信、银行转账、paypal、以比特币为代表的代币之类方式给玩家结算，这类负责人员便是财务人员，而解决俱乐部与玩家之间、玩家与玩家之间纠纷的人员被叫做客服人员。

在实务当中，针对以上那些具有不同分工的人员，关于其在共同犯罪里的地位以及作用，给出了不一样的认定。拿浙江省温州市龙湾区人民法院（2017）浙0303刑初911号《刑事判决书》来说，文中指出：“被告人盛林、苏孝臻、陈东瓯、赖一帆等人员一同进行组织策划，招揽人员，一起出资，红利平均分配，所以在共同犯罪之中全部都是主犯，依照法律应当按照他们所参与的全部犯罪来予以处罚；被告人林成材、王子豪是受雇参与财务管理的，在共同犯罪里其起到的作用比较次要……”。

和于俱乐部里头肩负组织策划诸事之人，且、负责招徕相关人员之人、进行出资之股东、参与分红之人、其间关联着的抽头渔利情况、赌资数额、实际参赌人数状况、利润分成加以认定，此乃各行为人量刑之际的关键要素。

司法实践活动里，上述这几类人员常常会被判定为主犯，对此承担作为主犯的这份责任，可是在“主犯”地位难以被改变的这种客观状况之下，到底怎么样才可以依据现有的相关证据去提出能够对量刑产生影响的有效辩护观点，这就显得极为重要了。

具体而论，针对开设赌场罪的相关规定来讲，以上行为人的行为是不是就“情节严重”这一情况而言，这便决定了，在不存在“自首”以及“立功”等能够减轻情节的状况下，行为人有没有在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，同时还要处罚金这样的可能性。

依据最高人民法院，以及最高人民检察院、公安部所出台的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条：“。

（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；

（二）赌资数额累计达到30万元以上的；

（三）参赌人数累计达到120人以上的；

建立起赌博网站之后呀，把它供给别的一些人去组织赌博行为咧，违法所获取的钱财数额达到了在3万元以上的情况哦。

（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；

（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；

（七）招揽未成年人参与网络赌博的；

在开设赌场活动里，依据“（八）其他情节严重的情形。”的规定，“情节严重”重点参考的标准有抽头渔利（3万元），还有赌资（30万元），以及参赌人数（120人），另外有利润分成（3万元）等标准。所以辩护要点的探讨应当主要聚焦于此。

1.抽头渔利的辩护要点

于实务进程里，倘若在案所涉证据没办法去证实行为人存有抽水这一行为，不仅仅是没办法证实该情状属于“情节严重”的范畴，更是不符合起诉应具备的条件。就以福建省晋安区人民检察院晋检诉刑不诉76号那份《不起诉决定书》为例来说，在这份不起诉决定书当中，检察院清晰且明确地提及：“当下本案所拥有的证据没办法证实被不起诉人吴某某于赌场内实施了抽水行为，所以不符合起诉应有的条件。”。在借助第三方“德州扑克”平台搭建“俱乐部”的模式里，因第三方平台“记分牌”重在对玩家的输赢加以统计，而玩家的“抽水”得靠财务人员经由各类收付款平台予以结算，所以收付款平台当中的电子数据成为了用以确定抽水金额的关键证据。我国法律对电子数据的收集、审查有相当严格的规定，电子数据在提取、复制、固定、复制的任一环节出现链条“断裂”，就难以确保电子数据客观真实，这时认定行为人抽头渔利金额便存在较大辩护空间。

2.赌资数额的辩护要点

于赌资数额认定进程里，除去存有上述所讲的“电子数据”方面问题外，和行为人联系更为紧密的辩护关键之处在于，怎样尽最大可能压低赌资数额以及如何把赌资跟合法财产予以分割。在网络赌博当中，鉴于参与人数众多这一状况，赌资常常极易越过30万元的“门槛”，然而并非完全没有辩护方向。于借助第三方“德州扑克”平台创立“俱乐部”的模式里，针对赌资的认定，更多是凭借微信、支付宝交易记录、微信聊天记录、手机截屏、俱乐部账目、被告人供述与辩解、证人证言等证据综合判定，这时就得把各类证据间的矛盾、不一致之处仔细提取，以求达成金额的降低。此外，对于俱乐部账目等电子证据，要着重审查其有无篡改的可能性，是否完整，从证据是否契合客观真实性的方面去思索辩护方向。

依据相关规定，银行账户但凡用于接收、流转赌资，倘若账户内资金行为人表明不了如何合法得来，那就能够认定成赌资这个情况。鉴于赌资得按规定去收缴，要是行为人针对赌资账户里的合法资金不能拿出足以说明合法来源的证据，那么就存在合法资金跟赌资混同进而被收缴的风险。在这种时候，就得着重从资金的来源、入账时间、入账账户、用途等方面给出证据去证实其属于合法来源。

3.参赌人数的辩护要点

在参赌人数认定方面，“情节严重”的标准是“累计达到120人”了，在利用第三方“德州扑克”平台设立“俱乐部”的模式当中，要留意俱乐部每天开局的次数，还要留意房间数，以及每桌人数是否有相应证据予以证实，在“扑克圈”APP里，还得留意不同俱乐部之间玩家可对赌的特殊情形，在这种情形下计算人数更为复杂，要确定在什么时间段，不同俱乐部之间存在跨俱乐部赌博行为，之后再参照房间、次数等去确定参赌人员数量。需值得留意的是，要是出现这样的情况，即有一个供俱乐部会员使用的账号存在多人使用的情形，或者一个人具有多个俱乐部会员账号，那么就要依照实际的人数前往开展计算。

4.利润分成的辩护要点

该要点的辩护与抽头渔利、赌资数额的要点类似，此处不再赘述。

（二）俱乐部里边的行为人构成了开设赌场罪，不过在共同犯罪当中，依据分工情况的有差异，存在着主从犯的区分，按照法律规定，客服人员或者财务人员有存在从轻或者减轻处罚，或者不够刑事处罚的这种可能性。

可得见，于实务里在涉及不同分工的一同参与行事之人那儿，是会存在着主犯与从犯的区分的。于刑事辩护类工作进程当中假诺能够依赖手头所给出的相关证据，针对参与行事之人于共同犯罪期间的分工状况予以证实的话，那么便会更加容易致使所提出的辩护方面的观点被予以采纳，特别是在就客服岗位工作人员以及财会领域工作人员是否属于犯罪行为这一辩护工作进程里显得极其关键重要。

所以，在辩护工作期间，要着重考量依照现有的案件证据，去判定案件里头的各类行为人，是不是存在开设赌场做法却未达刑事处罚标准的状况，更要留意在开设赌场活动内的客服人员以及财务人员，是不是为资金提供、经营管理及费用结算创造便利条件但未达刑事处罚标准之地步，要是契合该规定，那就得依据现有证据，提出无罪辩护的思路与方向，尽力维护案件当事人的合法权益。

在利用第三方“德州扑克”平台来设立“俱乐部”的这种模式里面，对于第三方平台那些相关责任人员而言，有可能是需要承担开设赌场罪共犯所应负的责任的。

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部所出台的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条规定，其内容为明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚，在此规定下，为明知他人开设赌场，而提供帮助的行为，属于开设赌场罪的共同犯罪。具体到借助第三方“德州扑克”平台来设立“俱乐部”的这种模式里，要是第三方平台的工作人员晓得其 APP 内的俱乐部有开设赌场的行为，并且第三方平台对于俱乐部不采取相应举措去阻止开设赌场行为持续进行的那样的情况，那就应认定为“明知”，应当依照开设赌场罪的共犯来进行处理。

实务中第三方平台的明知主要体现在以下几个方面：

1.帮助投放明显具有开设赌场性质的广告的；

2.与俱乐部平台之间存在“利润分成”、“抽头渔利”协议的；

3.第三方“德州扑克”平台的工作人员组建俱乐部的；

4. 存在这样一种情况，有第三方的“德州扑克”平台出现，它会专门为俱乐部开展资金收取方面的事宜，同时也会进行筹码兑换之类的所谓“中介服务”。

以上属于车冲律师依据办理类似案件所积累的经验，结合司法实践情况，所展开的针对利用“德州扑克”类游戏平台构建赌博俱乐部进而实施赌博活动的各参与人刑事责任的分析，还有辩护要点也是其简要梳理呈现的，目的在于努力对维护涉案人员的合法权益以及司法公正做出有益的贡献。